廿三條立法開局良好

        澳門政府公佈的《維護國家安全法》（草案）諮詢文件受到來自本澳內外各界的廣泛關注。簡單說，對《基本法》23條立法的關注可以歸納為兩個問題，一是立法是否必要的問題；二是何時立法以及如何立法的問題。

        一、應當立法且自行立法

        關於第一個問題，《基本法》第23條規定，“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”。

        其中，所謂“應自行立法”，首先是指“應當”立法，這是“一國兩制”中“一國”的體現。從法益保護的角度，刑法保護個人法益、社會法益，也保護國家法益，維護國家安全是世界大多數國家的立法選擇。中華人民共和國《刑法》分則第一章“危害國家安全罪”即是對維護中國國家安全的規定。澳門回歸祖國後，既應維護本地區之安全，也應當維護中國之國家安全。對於本地區的安全，澳門《刑法》第5篇“妨害本地區罪”已作出詳盡規定，如其中第297條之“暴力變更已確立之制度”及第298條之“煽動以暴力變更已確立之制度”等內容。因此，澳門的法律中規定維護國家安全的內容實為題中應有之義。

        其次，所謂“自行”立法，是指澳門可以就此自主立法，這是“一國兩制”中“兩制”的體現。即針對23條的立法義務，特區政府立法機關可以就何時立法及以何種形式、內容立法作出自主選擇與安排。

        由此，“應當立法”與“自行立法”之間相輔相成、並行不悖，23條中的“應自行立法”五字是對“一國兩制、澳人治澳”的準確表達，澳門特區政府就《基本法》第23條進行立法不存在法理或政制上的任何障礙。根據《基本法》的規定，澳門有自己的法律體系，獨立的立法、司法機關，23條立法不會影響澳門居民的現有權利。因此，在“一國兩制”和《基本法》規定的前提下，有關澳門《基本法》第23條立法的關鍵不是要不要立的問題，而是何時立以及如何立的問題。後一問題更加理性實際，也較為複雜。

        二、立法時機已經到來

        對於立法時機的把握，應當立足於澳門的現實情況。其中包括澳門的政治、經濟、社會、文化等領域的現實，也包括澳門現有法律制度的現實，同時還應考慮澳門在立法活動方面的經驗積累情況。從這幾個方面看，目前澳門經濟發展良好，社會穩定，正可從容立法。而澳門立法機關回歸以來，已完成多項重要立法活動，積累了充分的立法經驗，可以期待其完成此項立法活動。衆所周知，法律正要求以其前瞻性，佈設事先的規範及預防，而不耿耿於事後的懲罰與報復。23條的立法對於目下的澳門社會而言，應不存在所謂“為時過早”的問題。

        三、《草案》立法形式與立法內容基本得當

        （一）單行法的立法模式適於規範專門內容

        一般而言，就某一特定的法律調整對象進行的立法，在形式上存在單獨立法（單行法的形式）與將立法內容編入各相關法例的兩種選擇。由於23條立法必將涉及澳門《刑法》、《刑事訴訟法》及可能的相關社會管理法律等現有法例，若直接在現有各部門法律中予以修訂，看似立法成本較低，實則恐不利於實現其自身相對完整的體系性要求。而單行法的立法模式可以避免太過受限於現有法例的既有形式，更易體現其立法內容之專門性、系統性和完整性，也更便於立法技術上的操作與調整。

        《維護國家安全法》（草案）（以下簡稱《草案》）正是採用了單行法的立法模式。從內容和體系上看，既規定危害國家安全犯罪行為的罪狀描述及法定刑配置的實體法內容（包括對預備行為的規定），也包括關於危害國家安全犯罪的刑事訴訟程式事項，即“第十三條‘修改《刑事訴訟法典》’”；此外，為保證與澳門既有法律的銜接配合，以“第十四條‘補充法律’”的規定，同時適用於實體法和程式法的內容。這樣，使《草案》囊括了自實體法至程式法的一整套規範內容。

        （二）犯罪行為種類的確定嚴格依據《基本法》23條

        《草案》將七種行為確定為危害國家安全的犯罪行為，即“叛國”、“分裂國家”、“顛覆中央人民政府”、“煽動叛亂”、“竊取國家機密”、“外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為”，以及“澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為”等。可見其對於危害國家安全的犯罪行為的圈定嚴格依照23條的規定，未作任何增刪。

        （三）刑罰配置比照澳門現有法例

        《草案》對各犯罪行為的法定刑配置一方面遵循澳門《刑法典》中關於法定刑的基本規定，如單獨犯一罪之最高科刑25年的規定。同時，在個罪的法定刑配置上，一方面就同一或類似犯罪參考其他國家的法例，另一方面比照澳門《刑法典》既有犯罪的法定刑幅度，以體現一部《刑法典》內部的罪刑均衡。

        （四）刑事程序法內容表現克制

        與刑事實體法相比，刑事程序法的規定往往與公民的基本權利與自由之間更具直接關係。在無罪推定原則（《基本法》第29條）的前提下，對當事人在各訴訟階段的權利保障往往體現在偵查權等專門機關權力的配置上。

        對此，《草案》的有關內容表現相對克制，並未直接對偵查權力作任何特殊或額外的擴大規定。其僅有的兩條，一是將“叛國”、“分裂國家”、“顛覆中央人民政府”行為列為“暴力或高度組織罪行”。這與該三種行為中包含的暴力要件或組織性要件脗合。二是規定法院在審理“竊取國家機密”案件時，“訴訟行為一般不公開進行”。這一方面考慮到“國家機密”的保密性，同時，也通過“一般”兩字，為法院保留一定的自由裁量空間。

        四、局部內容尚可斟酌細考

        《草案》的形式與內容基本得當，可以看出《草案》的擬定經過相當的論證和考量。然而，立法活動的複雜性和重大性決定了任何立法都不可能一蹴而就，《草案》中仍然有局部內容尚可斟酌細考。

        （一）罪狀描述與阻卻事由

        犯罪行為種類確定的前提下，罪狀描述是獲得犯罪構成要件的直接來源。罪狀描述中若存在問題，可能對今後的實際認定帶來困難。《草案》對各項犯罪行為均有較詳盡描述，某些內容尚可進一步明確。試舉一例。如“叛國”行為中的“中國公民加入外國武裝部隊械抗國家”，則其行為要件究竟是“加入”，還是不僅“加入”，且有“械抗”，按照諮詢文本的解釋內容，似應重在“械抗”，若如此，則單純“加入”外國武裝部隊的行為如何認定？是否作為本罪的預備或未遂行為？

        《草案》第九條規定“叛國”、“分裂國家”、“顛覆中央人民政府”、“煽動叛亂”、“竊取國家機密”行為的預備行為可罰，則在該等預備行為的認定上似應具體考量，如，“煽動叛亂”行為的預備行為如何認定？

        此外，《草案》中沒有對有關阻卻違法性或阻卻罪責的事由進行規定，筆者認為應予以適當考慮。

        （二）罪數的認定

        《草案》中規定的犯罪行為要件往往易在司法認定中產生罪數問題。仍試舉一例。如“分裂國家”行為，從條文表述看，其手段行為——“暴力或其他嚴重非法手段”即為其實行行為，則若該“暴力或其他嚴重非法手段”已構成澳門《刑法典》規定的其他犯罪，則罪數問題如何認定？是並罰或按重罪處罰？

        總體上說，《草案》的內容嚴格以《基本法》第23條為依據，能夠結合澳門本地實際情況，考慮與本地現有法律的銜接，尤其在相關程序法設置上考慮與人權保障的平衡，為23條的立法工作提供了良好開端。若加以在諮詢過程中充分聽取各方意見進行調整，我們有理由對本澳23條立法工作的順利進行持樂觀態度，並相信立法會對澳門社會今後的發展產生積極影響。

        澳門科技大學法學院副教授  方 泉